企業法務研究会
第３８回・３９回勉強会
検討テーマ：債権法改正のポイント（企業法務関連）
日時：平成２２年３月１７日・４月７日
場所：阪急インターナショナルホテル１３階
�機〆銚∨＿�正について
現行民法 １８９６年（明治２９年）制定
平成１６年 口語化
平成１８年 法務省において債権法を中心とした民法改正の要否について検討開始
民法改正についての提案
・民法（債権法）改正検討委員会（委員長：鎌田薫教授）･･･法務省のバックアップ
http://www.shojihomu.or.jp/saikenhou/indexja.html
→債権法改正の基本方針発表（平成２１年３月発表）
ビジネス志向が強い
書籍として発行
・民法改正研究会（代表：加藤雅信教授）･･･私的研究会
→日本民法改正案（平成２１年１０月仮案発表）
かなり具体的な条文を提示
但し，今後のスケジュールは流動的
（法務省ＨＰより）
民法（債権法）改正に関する論議がなされていますが，法務省では，民法の債権法部分について今日の社会経済情勢に適合させるための見直しを行うべきであるという指摘があることを踏まえて，抜本的な見直しを行うこととしました。
民法の改正は，国民生活や経済活動に大きな影響を与えますから，改正内容は慎重に検討する必要があります。また，具体的な改正事項・法案提出までのスケジュールについては現時点では未定です。
http://www.moj.go.jp/MINJI/minji99.html
（暫定案）
平成２２年度 民法改正部会
平成２３年度 改正要綱
平成２４年度 改正法案国会提出
平成２５年度 改正法施行
遅れる可能性，そもそも改正されない可能性もあり。
�供＿晋痢ず�，民法の抜本的改正か？
�〇埔譴離哀蹇璽丱覯修鉾爾�取引法の国際調和・現代化の必要性
例 ユニドロワ国際商事契約原則，ウィーン統一売買条約
�∨賃腓糞�範群について基本法典としての透明性を高める再法典化の必要性
−民法（債権法）改正検討委員会
�〔泳‥気慮渋綫�の回復
��判例の可視化
�Ｌ泳，了篷〜躪臻‥気箸靴討寮�格の回復
�ぞλ �消費者法との関係
−民法改正研究会
民法改正の基本理念
・民商統合の要請
→規定のわかりにくさを解消
・消費者保護法の一般法化
→ダブルスタンダードの弊害
・判例法理の集積
→判例を併せ読まなければ解釈できない
・不文法規範の明確化
・国際的取引ルール統一化の試み
�掘ヾ覿繁〔海鳳洞舛魑擇椶慌椎柔�のある主な改正点
１ 主体による規制の区別
改正案は，人の属性によって規律を変える。
民法：「人」
改正案：「消費者」，「事業者」
２ 契約の成立
・申込に変更を加えた承諾
→申込の拒絶＋新たな申込（現５２８条）
但し，当事者の意思およびその契約の性質に照らして申込みに実質的変更が加えられていないときは，変更がなされた部分を除いて成立（新設）
（３−１−１−２４）
例：書式の争い
・約款による契約
（３−１−１−２５）
原則：契約締結時までに約款を提示し，合意
例外：�…鷦┐任�ない事情，�¬鶸召了藩僂鯢充─�
�７戚鹹�結時までに約款を知り得る状態に置く
３ 意思表示の瑕疵に関する規定
・錯誤も取消
（１−５−１３）
主張に期間制限
・不実表示による取消
（１−５−１５）
不実表示につき故意不要
ｃｆ消費者契約法（重要事項についての不実の告知，不利益事実の不告知）
事業者から消費者の不実表示を理由に取消を認めて良いか。
過失により不実表示してしまったケースは？
Ｍ＆Ａ等の事業者間取引における表明保証違反による取消の可否
・断定的判断の提供による取消
（１−５−１８）
消費者→事業者のみ
・不当条項のリスト化
不当条項は無効
（３−１−１−３２）
どのような条項が不当条項となるのかリスト化して立証責任を転換
（３−１−１−３３〜３６）
消費者契約に止まらないため注意が必要
４ 法定利息について
・固定から変動に移行
・短期と長期
・利率は市場金利との連動
←中間利息控除の計算が複雑化
５ 債務不履行
�＿畆裟嫻ぜ腟舛稜兒�
債務が履行されていないのに過失がないとして免責して良いのか。
一方，「引き受けていなかった事由」については賠償責任を免れる。
（３−１−１−６３）
ｃｆ「責めに帰すべき事由」（帰責事由）と具体的にどう違うのか？
引き受けていない事由のリスト化により消費者に不利益が生じることも。
�∈通撹塒�行により賠償すべき損害の範囲は？
（３−１−１−６７）
（損害相当因果関係論）
通常生ずべき損害（契約時の予見・予見可能性とは関係なし）
特別に予見し予見すべきであった
↓
（予見可能性ルール）
契約時に予見し，予見すべきであった損害
←予見可能な損害をリスト化される危険性
通常損害，特別損害の区別がなくなる
損害回避義務
・契約締結後，債務不履行が生じるまでに債務者が予見し，予見すべきであった損害についても，債務者がこれを回避すべき合理的措置を講じたのでない限り，債務者に対してその賠償を請求できる
→より日本的？相当因果関係論に近づく？
ｃｆ不法行為は相当因果関係論を維持
損害賠償を基礎づける規範が保護の対象としている損害およびその損害の相当の結果として生じた損害
（３−３−０２）
��債権者の損害軽減義務−損害の拡大を放置した場合
現在は過失相殺で処理
「合理的な措置を取っていればその発生または拡大を防ぐことができた場合には，損害賠償額を減額することができる」
「債権者は債務者に対して，損害の発生または拡大を防止するために要した費用の賠償を合理的な範囲で請求することができる」
（３−１−１−７３）
←義務論が一般化し個別妥当な解決が図られないおそれ
�ぜ�領遅滞と受領拒絶
受領拒絶中は履行停止可
増加費用の債権者負担
債権者からの履行不能解除を制限（受領遅滞中の不能は，対価危険が移転）
反対債務の履行拒否不可
（３−１−１−８７）
�ゼ�領強制
（３−１−１−８９）
�δ百粟禅畍�
（３−１−１−５７）
不完全履行の場合，追完請求可。追完しない場合，損害賠償請求可。
←追完不可の場合は損害賠償請求のみとすべき（完全不履行との均衡）
��追完権（債務者から追完）
・債務者からの通知
・通知内容の合理性
・債権者に不合理な負担を課さない
（３−１−１−５８）
�┠戚鷁鮟�の要件
（３−１−１−７７）
重大な不履行に限定
帰責事由（３−１−１−６３）不要とする。
「重大な不履行」とは
・不履行により契約に対する正当な期待を失う→無催告解除
・定期行為，定期売買→無催告解除
・催告に応じない場合
→事業者間では催告に応じなくともそのことが「重大な不履行」にあたらなければ解除できない
（３−１−１−７７）
→立証責任の転換。但し，不明確
��複数の契約の解除
密接関連性のある契約についても解除を認める
（３−１−１−８１）
※排除するためには特約が必要
��危険負担制度の廃止
債務不履行責任の追求（損害賠償，解除）に過失が不要となるため
債権者による不履行の場合の処理は受領遅滞による
危険の移転は残る
��不安の抗弁権
（３−１−１−５５）
契約締結後，債権者の信用不安により反対債務の履行を受けられない具体的な危険のある場合は履行を拒める。
「信用不安」という概念は曖昧？
法的再生に支障。
６ 瑕疵担保責任
（３−２−１−１６）
債務不履行として構成（隠れた瑕疵に限られない。無過失責任ではない。）
・瑕疵のない代物請求
←瑕疵が軽微，修補が容易，相当期間内であれば修補による免責（３−２−１−１７）
・代金減額請求（免責事由なし。等価性原則から導かれる）
・契約解除（債務不履行による。）
・損害賠償（債務不履行による。免責事由あり。請求のハードルは上がる。）
・除斥期間廃止
・事業者取引には検査通知義務
７ 消滅時効
（３−１−３−４３）
�〆銚∋�効（不動産賃借権を除く債権を対象）
期間 行使できるとき（客観的起算点）から１０年
知ったとき（主観的起算点）から３年
「債権者が債権を行使することができる時から１０年以内に債権発生の原因および債務者を知ったときは，その知った時から３年が経過するまで債権時効の期間は満了しない。」
（３−１−３−４４）
←短すぎるとの批判有り
・短期消滅時効の廃止
（３−１−３−４５）
・一部の不法行為（生命・身体・名誉その他人格的利益に対する侵害）は３０年
（３−１−３−４９）
←表現の自由に対する驚異
�∋�効障害
・債権時効期間の更新（現在の中断の効果）
（３−１−３−５２）
民事執行，債務承認
確定判決は１０年伸張（３−１−３−４７）
請求，仮差押，仮処分→更新事由から外れる。
・時効期間の停止（新設）
（３−１−３−５６）
一時進行が停止して再開
訴訟提起等
民事執行申立
民事保全申立
協議合意 協議がいつ合意され，いつ終了したのかの把握が困難
ＡＤＲ利用
・債権時効期間満了の延期
（３−１−３−６２）
現行の催告と同様
��時効の効果
（３−１−３−６８）
甲案 遡及的消滅
乙案 履行拒絶権
←保証人による時効援用が不可となる
８ 債権譲渡
（３−１−４−０１）
・債権譲渡禁止特約に反する譲渡も有効
（３−１−４−０３）
・債務者は譲受人に対して特約を対抗できる
例外 承認，善意無重過失，第三者対抗要件＋譲渡人破産
・将来債権の譲渡を明文化
（３−１−４−０２）
・金銭債権譲渡に関する第三者対抗要件は債権譲渡登記
（３−１−４−０４）
・金銭債権譲渡に関する権利行使要件
登記事項証明書による通知
譲渡人からの通知
・競合の場合の処理
（３−１−４−０６）
対抗要件取得日の先後による
→不明の場合，いずれにも弁済・供託可，登記通知は単純通知に優先
・債務引受を明文化
（３−１−４−１１）
・契約上の地位の移転を明文化
（３−１−４−１４）
三者合意により，対抗要件制度はない。
９ 決済
・相殺予約の効力を限定
（３−１−３−３０）
→差押を受けた債権を受働債権とする相殺
自働債権・受働債権双方が，特定の継続的取引により生じたものである場合は相殺可能。
自働債権は差押前に取得しておく必要
・第三者相殺
（３−１−３−２３）
正当な利益を有する第三者も相殺権の行使が可能に
←他人間の債権債務を正確に把握することは困難ではないか
・相殺の遡及効を廃止
（３−１−３−２５）
←相殺適状時に相殺されたものとの期待に反する
相殺の時期により利息の計算が異なる。
・一人計算
（３−１−３−３７〜３９）
多数取引当事者間の債権債務を一括精算
民法典には入らない可能性
日時 平成22年２月１７日 午後６時３０分〜午後８時まで
場所 阪急インターナショナル１３階会議室
出席者数 １９名
検討課題 会社債権者・株主からの開示請求に対する対応等
【概要】
会社法では、定款（会社法３１条）・株主名簿（同法１２５条）・株主総会議事録（同法３１８条）・取締役会議事録（同法３７１条）・計算書類等（同法４４２条）・会計帳簿又はこれに関する資料（同法４３３条）など、様々な開示制度が認められている。
しかし、そのような開示制度を利用した開示請求が、株主ないし会社債権者から会社になされた場合、どれだけの資料を、どの程度まで応じる必要があるのかにつき、法文上必ずしも明確でない場合もある。また、開示しなければならない書類をいつまで保存しておく必要があるのか、開示拒絶事由がどこまで認められるのかという問題点も残されている。さらに、閲覧謄写権が会社法上定められている場合に、株主等から謄本・抄本の交付を請求された場合に対応するべきかなどの問題点も生じうる。
今回の勉強会では、開示制度一般について概説した後、上記の点に関する学説や裁判例の到達点を現実の裁判例も摘示しながら概説し、３０論点以上という、可能な限り多くの論点について問題の所在、対立点、実務の現状などに関し理解を深めるべく講義・討論を行った。
日時：２０１０年１月１３日午後６時３０分〜午後８時００分まで
場所：ホテル阪急インターナショナル１３階会議室
出席者数：２４名
検討テーマ：取締役の責任
〈概要〉
会社法上の取締役の責任について、善管注意義務、忠実義務、会社に対する損害賠償責任、第三者に対する損害賠償責任等、全般的に説明。
その後、�ー匈絢萃�役について、負うべき善管注意義務の程度につき別異に考えるべきか、�¬魄�等の損害賠償責任について、任務懈怠につきいわゆる一元説・二元説の違いにより裁判実務上立証の有利不利はあるのか、�Ｆ韻犬�役員等の損害賠償責任について、いわゆる信頼の原則（法理）、信認の抗弁と呼ばれる法理により、免責されるためには、実務上どのような対応を取るべきかについて、議論・検討した。
裁判例も多く、実務上関心の強いテーマであったため、とくに上記�´�については議論が白熱した。
日時：２００９年１１月２５日午後６時３０分〜午後８時００分まで
場所：ホテル阪急インターナショナル１３階会議室
出席者数：１８名
検討テーマ：金融商品取引法・取引所規則の最近の動向〜とくにＨ２１年１１月の企業内容開示府令・企業内容開示ガイドラインおよびＨ２１年８月の有価証券上場規程の改正について〜
〈概要〉
Ｈ21年11月の企業内容開示府令・企業内容開示ガイドラインおよびＨ21年8月の有価証券上場規程の改正について最近の流れについて説明。
とくに、株式併合と新株予約権の第三者割当を組み合わせる方法によって議決権の大幅な希釈化が為された最近の事例を取り上げ、�ヽ�式併合、��第三者割当の問題点等について検討した。
�ヽ�式併合については、�駝榲�を問わない＝自由なものでよいのか、�魍�式併合がなされた場合の発行可能株式総数・発行済株式総数の扱い、�鶻�式併合がなされた場合、端株株式について金銭交付処理がなされるが、価格決定申立等が定められていない点について指摘があり、それに基づき議論を行った。
��第三者割当については、�饌臧�な希釈化・支配権の移転を伴う第三者割当、�魍篥�先の問題、�麝�利発行の問題につき、最近の規制の対応について学んだ。
日時：２００９年１０月７日午後６時３０分〜午後８時００分まで
場所：ホテル阪急インターナショナル１３回会議室
出席者数：１９名
検討テーマ：裁判所による株価決定の実務
内容概略
会社法上、裁判で株価が問題となる場面は、合併や事業譲渡、株式交換等の一定の組織再編行為に反対する反対株主が、買取請求権を行使した場合、募集株式の発行の際に有利発行の価額や公正価額が争われる場合、全部取得条項付種類株主が取得価格決定の申立をした場合などがある。
株式の価格決定については、裁判所が、合目的見地にたち、裁判所の裁量権を行使した具体的な価格を形成することができるとされており（最一小判昭48年3月1日）、この基本的な考え方は、現在の裁判実務でも維持されている。
一般的に、株価算定方式としては、市場価格（市場株価法）、フリーキャッシュフロー法（主としてＤＣＦ法）、配当還元法（ゴードンモデル法を含む）、収益還元法、類似会社比準法、時価純資産法などがある。
近時の裁判実務では、いわゆるMBOの事案として、レックス・ホールディングズ事件で、平成21年5月29日に最高裁決定が下され、田原裁判官の補足意見がおり、かかる決定について、本日の当研究会では議論が白熱した。
上場企業のMBOにおける裁判所の株価算定として、基準時、平均値算出期間、期待権等の基本的な考え方を学ぶのに適した事案であるといえ、今後の実務にも影響を与えるところと思われる。
企業法務研究会
第１９回勉強会設問回答
検討テーマ：商取引に関する法律――表見支配人
日時：２００７年１１月７日
場所：阪急インターナショナルホテル１３階会議室
あなたの勤務するＡ株式会社には、神戸出張所があります。神戸出張所では相場変動の著しいものの仕入れには本社の許可を必要としますが、それ以外は自由に仕入れ・販売・代金回収・運送委託などを行っており、取引銀行には同出張所名義の取引口座があります。その出張所長であるＢが、同出張所に勤務する営業担当者らに支給するためにＣ靴店より高級革靴１００足を２８０万円で購入し、その代金支払いのために「Ａ株式会社神戸出張所長Ｂ」名義の約束手形を作成し、これをＣ靴店に交付したことが判明しました。Ａ社としては、出張所長Ｂに上述のような多量の靴購入を承認していないばかりか、会社名義で約束手形を振り出す権限も与えていません。後日、Ｃ靴店から上記約束手形の呈示がありました。Ｃ靴店は５年ほど前から神戸支店に出入りしていた業者で、同出張所の内部事情はある程度知っていたはずです。Ａ社の方針としては、支店長Ｂの行為を追認せず、この支払いを拒絶することにしました。Ｃ靴店は、弁護士を通じて、代金２８０万円の支払いを求めてきました。 【設問】（１）Ａ社がＢの行為に対して責任を負わされる法律構成を列挙し、それぞれの制度趣旨・要件について説明してください。（２）Ａ社は神戸出張所を支店として登記していませんでした。この場合であっても、会社法１３条の適用はありますか。（３）Ｃ靴店は、Ｂに対して代金の請求をすることができますか。（４）本事案においてＡ社が責任を負わされる可能性はあると考えますか。Ａ社が責任を免れるためには、どのような主張をすればよいでしょうか。
（５）Ｂの肩書きが出張所長代理であったとき、結論は変わりますか。
設問（１）
A社が負う責任としては、契約に基づく責任として、手形金債務、売買代金債務が考えられる。しかし、Bには、C靴店より高級革靴１００足を２８０万円で購入する権限は与えられていないので、当該行為は無権代理行為であり、A社は契約上の責任を負わないのが原則である。そこで、A社が契約責任を負うための法律構成としては、次の２つが考えられる。
（１） まず、民法の表見代理規定（１０９条、１１０条、１１２条）により責任を負う場合が考えられる。表見代理規定は、権利外観法理のひとつで、無権代理人の行為について、本人に帰責性があり、相手方が無権代理人に代理権があるということを信頼したときに、取引安全の見地から、無権代理行為の効果を本人に帰属させようとする制度である。
本件では、Bはある程度自由な仕入れ・販売・代金回収を行っていたというのであるから、基本代理権のある場合として、民法１１０条の適用が問題となる。
民法１１０条の要件は、�‖緲�人が権限外の行為を行うこと、�∩蠎衒�が代理人の権限があると信ずべき正当の理由があることである。
�，和緲�人に基本代理権があり、その代理権を超える行為をすることが必要となる。
�△倭蠎衒�が当該行為の代理権がないことについて善意無過失であることが必要となる。
（２） しかし、このように基本代理権の存在や相手方の善意無過失を要求するのでは、反復継続的・集団的に取引が行われる企業の関係においては相手方を十分に保護することができない。そこで、会社法１３条の適用により責任を負う場合が考えられる。
この規定の趣旨は、会社の本店のまたは支店の事業の主任者であることを示すような名称を有する使用人は、その本店または、支店における一切の取引について代理権を有するかのような外観を有している。そこで、その外観を信じて取引をした第三者を保護する必要があることから規定された。民法の表見代理規定の特則である。
本条適用の要件は次の通りである。
� 嵋榲垢泙燭六拇后�
営業所の実質を備えるものであることを要し、その名称は問題にならないとするのが通説、判例である。
営業所とは、営業上の活動の中心となる場所をいう。具体的には、ある程度独立に対外的な取引をなしうる組織を備えているかどうかが判断基準になる。
�∋�業の主任者であることを示す名称
一般取引社会の見解によって決する。
判例は、客観的に上席者の存在を予定するかどうかを判断基準としている。たとえば、支店次長、支店長代理、支店庶務係長等は、上席者の存在を予定するとして、これに当らないとする。
�Ａ蠎衒�の悪意
取引の安全をより重視する見地から、相手方の主観的要件は緩和されるが、表見法理であることにかわりはなく、相手方の信頼を保護することが目的なので、相手方が、一切の裁判外の行為をなす権限を有しないことについて悪意であるときは、保護されない。
（３） 最後に、契約に基づかない責任として、A社に使用者責任（民法７１５条）が成立する構成が考えられる。
本規定の趣旨は立法当時は、使用者自身の過失もとづく自己責任と解されていたようであり、条文上立証責任の転換（民法７１５条１項但書）がなされている。しかし、現在では、報償責任もしくは、危険責任に基づく代位責任であると解されている。判例上、但書による免責が認められた例はなく、実質上、無過失責任となっている。
本条適用の要件は次の通り。
� 屬△觧�業のために他人を使用する者」
使用関係を限定する趣旨ではないから、広く捉えられる。
�◆屬修了�業の執行について」
この点、事業の範囲に属する行為またはこれと関連して一体不可分の関係にある行為であることを要するというのが、判例であった。
しかし、この見解では、自己の目的のために地位を濫用した場合にも責任を否定され狭すぎる。
そこで、被用者の職務執行行為そのものには属しないが、その行為の外形から観察して、あたかも被用者の職務の範囲内の行為に属すると見られる場合も包含するとするのが現在の判例である。
その基準として
�顱鵬坦温坩戮�被用者の本来の職務と相当の関連性を有すること
�髻鉾鑞兌圓�権限外の加害行為を行うことが客観的に容易な状態に置かれていること
があげられる。
ただ、この基準を満たして、その行為が外形から見て使用者の事業の範囲内に属すると認められる場合でも、その行為が被用者の職務権限内の行為でなく、かつ、相手方がその事情について悪意または重過失によって知らなかったときは、事業の執行につきとはいえない。
なぜなら、外形理論が、相手方の信頼を保護することを目的としているから、相手方の信頼があるといえることが必要だからである。このような観点から見ると、取引的不法行為にあっては、民法７１５条が取引安全の機能を有するといえる。
�Ｈ鑞兌圓良塰々坩�
被用者について、一般的不法行為の要件が満たされていることが必要とするのが、通説判例である。
（４） 三者の比較
以上、会社法１３条は、悪意者は保護しておらず、７１５条の外形理論においても悪意者の保護をしないので、この点でも、異ならない。
ただ、過失がある場合、会社法１３条では、考慮されないが、民法７１５条では、過失相殺のレベルで考慮されうる。一方、民法１１０条は、相手方の善意無過失を要求するので、会社法13条の適用が、もっとも相手方の保護に資する。
設問（２）
会社法１３条の適用があるためには、神戸出張所が、「支店」といえるかが問題となる。
まず、神戸出張所は、「支店」といえるか。
この点、前述のように、支店といえるかどうかは、実質的に判断される。
神戸出張所では、相場変動の著しいものの仕入れには本社の許可を必要とするものの、それ以外は同出張所名義の取引口座をもって自由に仕入れ・販売・代金回収運送委託などを行っているので、ある程度独立に対外的な取引をなしうる組織を備えているといえる。したがって、神戸出張所は「支店」にあたる。
したがって、神戸出張所は支店といえる。
ところが、本件では、神戸出張所は支店登記していない。そこで、Cの悪意が擬制されないか。９０８条１項と１３条の関係が問題となる。
この点、３５４条と９０８条１項の関係において、９０８条１項を適用すると、支店登記をしていないことに悪意が擬制され、１３条の適用がされる余地がなくなることは、取引の安全を害するとして、３５４条は、９０８条１項の悪意擬制を排除するための例外規定であるとする見解がある。
しかし、これでは、権利外観法理のうち、３５４条だけが例外とされ、本問のような１３条を適用すべき場合に、これが適用されず、取引の安全を害する。
思うに、９０８条１項の趣旨は、登記するまでは、登記事項を善意者に対抗できないとして未登記の登記義務者を不利に扱うことにより、登記義務の励行を促し、公示主義が機能させることにある。一方、３５４条は、事実をもって対抗できるという原則を修正し、事実と異なる外観を信頼した第三者を保護することで、取引の安全を図ろうとする、権利外観法理に基づくものである。
したがって、両制度は次元が異なり、矛盾するものではないから、事例ごとに外観法理の適用を検討すれば足りると考える。
本問においては、１３条の適用を考えるだけで足りる。したがって、支店登記の有無により、結論は異ならない。
設問（３）
C靴店が、Bに対して代金を請求する方法としては、無権代理人の責任を追及することが考えられる。ではBは無権代理人の責任を負うか。
（１） まず、手形金債務についてはどうか。
「A株式会社神戸出張所長B」の名義は、Aの代理名義となるか問題となる。支配人名義は、代理名義と考えられるところ（会社法11条1項参照）、神戸出張所長たる肩書きは、支配人をあらわす名義であると考えられるので、「A株式会社神戸出張所長B」の名義は、Aの代理名義と考えられる。
ところが、A社はBに対して手形振り出しの権限を与えていないので、Bの手形振出行為は無権代理行為となる。そこで、Bが、手形法8条に基づいて無権代理人の責任を負うかが問題となる。
本条の趣旨は、無権代理人は、手形上に代理関係を記載し代理人として手形行為をしているのであって、自己の意思により手形上の責任を負うわけではないが、手形の流通を保護するために、権限なしに手形上に代理関係を記載して署名した者に手形上の担保責任を法定したところにある。しかし、相手方が、無権代理行為について悪意または重過失の場合には、これを保護する必要がないので、無権代理人は、相手方の悪意または重過失を人的抗弁として主張できる。
本件のC靴店は、5年ほど前から神戸支店に出入りしており、出張所の内部事情は、ある程度知っていたというのであるから、C靴店の手形金請求に対し、Bは、C靴店がBの無権代理行為について悪意であることを人的抗弁として主張、立証して、その請求をまぬかれうる。
では、表見代理が成立する場合でも、無権代理人の責任を追及できるか。
この点、表見代理を相手方保護のため代理権があったのと同様に扱う、すなわち、追認があったと同様に扱うとすれば、表見代理が成立する以上、無権代理人の責任は成立しないことになる。
しかし、このように無権代理人の責任を補充的責任であるとすると、相手方の悪意または有過失により、表見代理が成立しないときには、無権代理も成立しないことになるので（双方とも、相手方の善意無過失が要件である）民法117条の機能する場面がほとんどなくなって不都合である。
したがって、むしろ、表見代理を無権代理の一種と見て、無権代理人の責任も表見代理人の責任も独立したものとして、相手方の選択にゆだねるべきである。このように解することで、相手方は本人または無権代理人のいずれか一方に責任を追及でき、また、無権代理人は、表見代理の成立を抗弁として主張できないので、相手方の保護に資する。
以上より、C靴店は、Bに対し無権代理人の責任を追及しうる。
（２） 次に、売買代金債務についてはどうか。
Bは、当該売買契約の締結について代理権を有していないので、Bの行為は無権代理行為である。そこで、Bが無権代理人の責任を負うかが問題となる。
本問においては、AはBの行為の追認を拒絶しており、Cは代金を請求しているので、取消権も行使していない。
しかし、Cは、5年ほど前から出張所に出入りしており、内部事情はある程度知っていたというのであるから、Cには少なくとも過失が認められる。したがって、Cの代金請求は認められない。
なお、このことによって手形関係自体に影響はないが、BはCに対して原因関係において無権代理行為が成立しないことを抗弁として主張できる。
設問（４）
（１） 民法１１０条の成立について
Bは、自由に仕入れ等を行っているというのであるから、基本代理権はあると考える。しかし、C靴店は、神戸出張所の内部事情はある程度知っていたのであり、また、5年もの間出入りしているので、少なくとも、Bに代理権がないことについて過失はあると考えられる。したがって、民法110条は成立しない。
Aは、Cの主観的要件を争うことになる。
（２） 会社法１３条の成立について
前述のように、神戸出張所は営業所としての機能を備えるものとして「支店」といえる。また、Bは出張所長であり、次席の存在を予定しない役職と考えられるので、「事業の主任者であることを示す名称を付した使用人」であると考えられる。
しかし、Bに一切の権限がないことについて少なくともCには重過失が認められるときは、会社法13条は成立しない。
AはCの主観的要件を争うことになる。
（３） 民法715条の成立について
BはAの被用者でありまた、一般的に取引行為を認められていることから、事業の執行についてといえそうである。ただし、本問においても、CがBの行為がその権限に属さないことに少なくとも重過失があると考えられるときは、本条は、成立しない。
Aは、Cの主観的要件を争うことになる。
設問（５）
出張所長代理の肩書きが「表見支配人」といえるかが問題となる。
前述のように、判例は、その肩書きが客観的にみて上席の存在を予定しているかどうかにより判断している。
具体的には、支店長代理や、支店の庶務係長という肩書きについて、否定している。
本件の場合、出張所長代理という肩書きであり、１３条の適用はないと考える。
以上
企業法務研究会
第１８回勉強会設問回答
検討テーマ：商取引に関する法律――会社の商号を他人に使用させた場合
日時：２００７年９月１２日午後６時から午後８時まで
場所：阪急インターナショナル１３階会議室
貴方の勤務するＡ社は関西地方でファスト・フード販売事業を展開しています。ある日、Ａ社に地方都市の甲市で自動車部品を製造・販売するＢ社の担当者から市主催のテーマ・パークに自社製品の展示館を出展することになっているが、顧客の便宜をはかるためＢ社の従業員が展示館に常駐してＡ社製のファスト・フードを販売する売店を設けたいので、Ａ社の商号をその営業に使用させてもらいたいという依頼がありました。社長同士が知己だったこともあってＡ社は商号の使用を許諾し、Ｂ社は「Ａ社Ｂ展示館内店」という看板を掲げて、その営業を開始しました。ところが、同売店はＡ社製ファスト・フード以外の粗悪な食料品を顧客Ｃらに販売し、Ｃら数十名が食中毒を起こしました。数日後、Ｂ社は手形の不渡りを出して倒産しました。Ｃらの代理人弁護士から、Ａ社に対して損害賠償を請求する内容証明が届きました。
【設問】（１）Ａ社は、同売店の実際の事業主体はＢ社でありＡ社は無関係である、と主張して責任を免れることができますか。かりに、Ｂ社の売店従業員が顧客Ｃと喧嘩をしてＣに怪我を負わせた場合にもＡ社は責任をとらなくてはいけませんか。（２）設問において、売店でＡ社製ファスト・フード以外の食料品を販売するなど、Ｂ社に若干の約束違反があったので、Ａ社担当者が書面でその商号の使用禁止をＢ社に対して申し入れていたにもかかわらず、Ｂ社がこれを無視して「Ａ社Ｂ展示館内店」の看板をあげて営業していた場合にはどうですか。
（３）設問において、売店従業員は全員Ｂ社の制服を着用しているなど、一般的な顧客であればＢ社が売店の事業主体であるとわかるときには、結論は異なりますか。
設問
（1）
会社法9条
「自己の商号を使用して事業又は営業を行うことを他人に許諾した会社は、当該会社が当該事業を行うものと誤認して当該他人と取引をした者に対し、当該他人と連帯して、当該取引によって生じた債務を弁済する責任を負う。」
民法715条
「ある事業のために他人を使用するものは、被用者がその事業の執行について第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。」
会社法9条で規定されているように、自己の商号を使用して事業を行うことを他人に許諾した会社（名板貸人）は、当該会社が事業を行うものと誤認して他人（名板借人）と取引した者に対し、当該取引によって生じた債務について連帯して責任を負うことになる。この名板貸責任の規定は、虚偽の外観の作出について本人に責任があり、その虚偽の外観を信頼した第三者を保護するという表見法理にもとづくと考えられている。
また条文にもあるように「取引によって生じた債務」について弁済する責任を負うことになるため、原則として不法行為に基づく債務については本条の適用外になる。
設問では、Ａ社がファストフードの販売について、Ｂ社に対しＡ社の商号の使用を許諾し、Ｂ社の販売員が粗悪な食料品を販売することによって、Ｃは食中毒を起こしたとのことであるから、ＣはＢ社に対して売買契約の債務不履行に基づく損害賠償を請求でき、これは「取引によって生じた債務」といえるので、会社法9条が適用されＡ社は当該損害賠償債務についてＢ社と連帯して責任を負う可能性がある。
また仮に、Ｂ社の従業員が顧客Ｃと喧嘩をしてＣにけがを負わせた場合であるが、判例では不法行為でも取引の外観を持つものについては本条が適用されるとしている（最判昭和58年1月25日）が、喧嘩をしてＣにけがを負わせた場合には取引の外観を持つとは言えないので、会社法9条の適用はないと考えられる。
但しこの場合に、Ａ社がＢ社従業員を実質的に指揮監督していたと認められる場合（Ａ社従業員が展示場に出向しＢ社従業員に指示を出していたなどの事実がある場合）には民法715条に基づき、Ａ社に使用者責任が認められる可能性はある。
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〜判例の概要〜 名板借り人が、自動車タイヤ100本について取り込み詐欺を行った事例で、取引の外観を有する不法行為に基づく損害賠償請求権についても旧商法23条が適用されるとした事例。 |
（２）
会社法9条が適用されるためには、Ａ社が自己の商号の使用を許諾していたことが必要となるが、設問ではＡ社がＢ社に商号の使用禁止を申し入れているのでこの要件が満たされるかどうかが問題になる。
Ａ社はＢ社に対して商号の使用禁止を書面で申し入れているが、それ以外に何の措置もとらずに商号を使用し続けることを放置しているような場合には、黙示の許諾があったと見られる可能性がある。（参考裁判例−東京地裁平成7年4月28日）
設問1で述べたように会社法9条が表見法理に基づく規定であると考えると、9条が適用されないためには、顧客が外観から判断してＡ社が営業主体であると誤認することの無いようにしなければならず、単に書面でＢ社に通知するだけでは足りないと考えられる。従って、顧客に誤認が生じないように、新聞広告などで営業主体が異なることを示す必要があると考えられる。
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〜裁判例概要〜 不動産仲介業を営む者が、名板借り人に同社取締役と名乗ることを許し、賃借していたオフィスを転貸して営業を行わせていたが、後日その許諾を取り消し（名刺類については没収）、オフィスからも退去させたが、同じビルの下の階で営業を行っていたのを放置していた事例において、ある程度外観排除の措置を取っているが営業継続を黙認していたとして、商法23条を適用した事例。 |
（３）
会社法9条は取引の相手方に過失がある場合については何も規定していないが、本条が表見法理に基づく規定であると解すると、相手方が悪意であった場合には適用されない（虚偽の外観に対する信頼がない）。判例（最判昭和41年1月27日）は、営業主体の誤認が取引の相手方の過失によるものであったとしても、名板貸人はその責任を免れないが、重大な過失は悪意と同様に取り扱うべきであるとしている。
設問で述べられているように、一般的な顧客であればＢ社が売店の事業主体であるとわかる場合には、たとえ相手方が事業主体を誤認したとしても重過失が認められるので、本条の適用はないと考えられる。
〜名板貸責任について感じたこと〜
設問でも述べたように、名板貸責任は取引の外観を持つ不法行為にもとづく債務についてまで責任を負う可能性があり、責任を負う範囲が非常に広くなっている。また一度使用を許諾してしまうと、後からその許諾を取り消そうと思っても、単に名板借人に通知するだけでは足りず、新聞広告などを出して一般の顧客にもわかるようにしなければならず、手間と費用がかる恐れがある。
さらに、例外的な事例ではあるが、スーパーマーケットの屋上でテナントとしてペットショップを経営する者（スーパーマーケットの商号使用していたわけではない）から、手乗りインコを購入して飼育していたところ、そのインコから買主の家族にオウム病性肺炎がかかりその家族が死亡した事件で、テナント契約を締結することなどにより、ペットショップの経営主体がスーパーマーケットであるかのような外観の作出に、スーパーマーケットとが関与していたとして、旧商法23条（名板貸責任の規定）を類推適用した事例があり（最判平成7年11月30日）、全く許諾のない場合にも名板貸責任の規定が類推適用されており、商号使用許諾の有無を問わず、営業主体を誤認させるような外観を作ること自体が非常にリスクの高いものになっている。
企業法務研究会
第１７回企業法務研究会
検討テーマ：商取引に関する法律――売買の目的物の瑕疵
日時：２００７年７月１８日午後６時から午後８時まで
場所：阪急インターナショナル１３階会議室
自動車販売業を行うＡ社の担当者である貴方は、運送業を行うＢ社との間で、中古トラックの売買契約をし、当該トラックの引渡しをすませました。当該トラックの売買代金は２５０万円であり、そのうち１５０万円は引渡しと同時に支払いを受けましたが、残金１００万円は１ヵ月後に支払われることになっています。引渡しの翌日、Ｂ社の担当者から貴方のところに以下のような内容の電話がありました。あの中古トラックは、タイヤについて半年間、その他の部分については１年間無修理で使用に耐えるという保証のもとに購入したが、実際には、前輪のタイヤが焼けつき、ラジエーターその他の部分品が破損しているため、これらの修理に総額１００万円かかることが判明した。公正な修理業者からの見積書もとっている。以上の事実を前提として以下の質問に答えてください。
【設問】
（１）本件の中古トラック売買契約を法的観点からみた場合、どのような法律の適用をうけますか？売買の目的物が新車であった場合にはどうですか？
（２）Ｂ社が３週間後に通知してきた場合はどうですか。Ｂ社は当該トラックの瑕疵には気がついていたが、急ぎの運送注文のために使用していたといっています。
（３）民法における売主の瑕疵担保責任の内容について説明してください。
（４）Ｂ社は修理に必要な１０万円は、法律上、売買代金から減額できるはずなので、もはや残代金の支払い義務はないと主張しています。この主張は正しいでしょうか。
（５）Ｂ社からの減額請求が認められない場合、Ａ社は残代金１０万円を得ることはできますか。
【設問】
（１）本件の中古トラック売買契約を法的観点からみた場合、どのような法律の適用をうけますか？売買の目的物が新車であった場合にはどうですか？ A社、B社は共に会社であり、事業としてする行為及びその事業のためにする行為は、商行為である（会社法第5条）。自己の名をもって商行為をすることを業とする者は商人とされ（商法第4条第1項）、商人の商行為には商法が適用されるため（商法第1条第1項）、本件の中古トラック売買契約には商法が適用される。売買の目的物が新車であった場合も、A社は、会社であるため、事業として行う売買行為が商行為となることに変わりはなく、当該売買行為に対しては商法が適用される。|
会社（外国会社を含む。次条第一項、第八条及び第九条において同じ。）がその事業としてする行為及びその事業のためにする行為は、商行為とする。 商法第1条第1項商人の営業、商行為その他商事については、他の法律に特別の定めがあるものを除くほか、この法律の定めるところによる。 商法第4条第1項 この法律において「商人」とは、自己の名をもって商行為をすることを業とする者をいう。 |
本件はA社、B社共に商人であるため、商人間の売買行為であり、買主に目的物の検査義務（商法526条1項）及び瑕疵の通知義務（商法526条2項）が課されている。
受取時に直ちに発見できない瑕疵（受取時に合理的な検査をしても発見できない瑕疵）については、買主が6ヵ月後以内にこれを発見したときも、買主は直ちに売主に対しその通知を発しなればならない（商法526条2項後段）。
そのため、B社は、瑕疵に気づいた時点でＡに対して可及的速やかに連絡を行わなければならず、受領後3週間も当該トラックを使用していたのであれば、もはやA社に対して民法に基づく瑕疵担保責任を追及することはできない。
但し、A社がB社への引渡し時点で瑕疵に気づいていた場合はこの限りではない（商法526条3項）。
尚、売買の目的物が不特定物である場合も、本規定の適用が判例により認められている（大判昭3・12・12）。
|
商法526条 商人間の売買において、買主は、その売買の目的物を受領したときは、遅滞なく、その物を検査しなければならない。２前項に規定する場合において、買主は、同項の規定による検査により売買の目的物に瑕疵があること又はその数量に不足があることを発見したときは、直ちに売主に対してその旨の通知を発しなければ、その瑕疵又は数量の不足を理由として契約の解除又は代金減額若しくは損害賠償の請求をすることができない。売買の目的物に直ちに発見することのできない瑕疵がある場合において、買主が六箇月以内にその瑕疵を発見したときも、同様とする。３前項の規定は、売主がその瑕疵又は数量の不足につき悪意であった場合には、適用しない。 |
|
|
法定責任説 | 債務不履行説 |
| 対象物 | 特定物のみ | 不特定物も含む |
| 損害賠償範囲 | 信頼利益 | 履行利益 |
| 買主に認められる権利 | 契約解除権損害賠償請求権 | 契約解除権損害賠償請求権瑕疵修補請求権代物請求権 |
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民法570条 売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第566条の規定を準用する。ただし、強制競売の場合は、この限りでない。 民法566条売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することができないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。 ２前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存しなかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について準用する。 ３前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を知った時から一年以内にしなければならない。 |
（４）Ｂ社は修理に必要な１００万円は、法律上、売買代金から減額できるはずなので、もはや残代金の支払い義務はないと主張しています。この主張は正しいでしょうか。
瑕疵担保責任の効果は前述の通り、解除、損害賠償のため、B社はA社に対して代金減額請求を行うことはできない。
判例においても代金減額請求は認められていない（最判昭29・1・22）。
尚、他の民法の担保責任の規定においては、代金減額請求権が認められているものもある（民法563条、565条）。
（５）Ｂ社からの減額請求が認められない場合、Ａ社は残代金１００万円を得ることはできますか。
A社はB社に対して、中古車に保証を行っており、中古トラックを使用できないことに対して、B社にA社に対する損害賠償請求権が生じる。B社が損害賠償請求権を自動債権とし、A社の残代金請求権とを相殺することによりA社は残代金１００万円を得ることはできない。
判例においても、瑕疵に基づく損害賠償請求権を自動債権とする相殺を買主に認めることにより、事実上代金減額請求に類似する効果を認めたものがある（最判昭50・2・25）。
以上
企業法務研究会
第16回勉強会設問回答
検討テーマ：「ＭＢＯと少数株主の締め出し」
日時：２００７年５月２３日午後６時から午後８時まで
場所：阪急インターナショナル１３階会議室
外食事業を行うA社（ジャスダック上場）は最近業績が悪化し無配に転落したことから、同社社長Ｂと投資ファンドが共同で出資するＣ社を利用したＭＢＯを計画し、Ｃ社が一株当たり２３万円（過去１ヶ月間の市場価格の終値の平均値に１４％のプレミアムを加えた価格）の買付価額でＡ社株式に対するＴＯＢを行った結果、Ａ社株式を議決権ベースで９０％を取得するに至った。引き続きＡ社は、Ｃ社の完全子会社となることを目的として、定時株主総会において定款を変更し、�〇塚昇盪妻�配請求権のない種類株式を発行して、同社を種類株発行会社とするとともに、��同社の発行するすべての普通株式に全部取得条項を付し、さらに種類株主総会の決議により、�Ｅ�該普通株式の取得と引き換えに同社の別個の普通株式（ただし一株に満たない端数）を交付する、ことを計画している。最終的に、各株主には割当てを受ける端数の割合に応じて売却代金が交付されることになり、その金額は一株当たり２３万円が予定されている。これらの事実を前提として、以下の設問に回答してください。
【設問】
（１）ＭＢＯ取引における完全子会社化のメリットとは何ですか。
（２）会社法において全部取得条項付株式の制度が認められた趣旨は何ですか。全部取得条項付株式を少数株主の締め出し手段として用いることに法的問題はありますか。
（３）ＭＢＯにおける公開買付価格の算定方法にはどのようなものがありますか。事例のＴＯＢ価格は妥当なものと考えられますか。
（４）株式併合・株式分割等により株式の端数が生じた際の処理方法について説明してください。
（５）ＴＯＢに応じず、株主総会における各議案にも反対する投票を行った少数株主には何らかの経済的損失が生じているといえますか。損失が生じていると考える場合、どのような法的救済を受けられる可能性がありますか。
【設問】
|
(1)ＭＢＯ取引における完全子会社化のメリットとは何か。 |
|
(2) A.会社法において全部取得条項付株式の制度が認められた趣旨は何か。 B.全部取得条項付株式を少数株主の締め出し手段として用いることに法的問題はあるか。 |
A.会社再建においては、現株主を入れ替えて新しい資本を注入する方法として、100％減資が利用されるが、原則として株主全員の同意を必要としていた。そこで、会社再建の迅速性を確保するため、会社法で特別決議により会社が株式全部を強制取得する制度が認められた。
B.法的問題があるとまでは断言できない。しかし、次のような疑問が残ることから、取締役の善管注意義務違反の可能性を完全には否定できないと考える。○確かに、株主の救済策として、会社法では、反対株主の株式買取請求権や裁判所への価格決定申立てが認められている。しかし、その評価方法を裁判所に提示するのはあくまで株主であることから、権利行使に際しての負担感が大きく、会社としては、可能な限りその負担を軽減し、適正なプロセスや算定を経て買取り価格を提示する必要があるのではないか。○前述Aの制度趣旨を広く解釈し、経営再建の方法の一つとして、事例のＭＢＯ取引では、全部取得条項付株式の制度を利用している。しかし、100％減資を使う場面は、総じて会社再建における最終的な手段の一つとして、緊急避難的に用いられる手法であることを考えれば、株主の権利をほぼ完全に剥奪してしまうこの制度を使うためには、本来、合理的な理由とともに、厳格に適用することが求められるのではないか。
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(3) A.ＭＢＯにおける公開買付価格の算定方法にはどのようなものがあるか。 B.事例のＴＯＢ価格は妥当か。 |
A.算定方法としては、�＿甬�1ヶ月から6ヶ月の間の取引所における売買価格の終値平均値を、次のような評価方法の観点から分析する。
|
評価方式 |
本源的価値評価法 | 相対的価値評価法 |
| 純資産方式 | 1.簿価純資産法2.再調達時価純資産法3.清算価値法 | 4.ＰＢＲ(簿価乗数)法5.ＰＭＲ(時価乗数)法 |
| 収益方式 | 7.収益還元価値法8.ＤＣＦ(ディスカウント・キャッシュフロー)法 | 6.ＰＥＲ(利益乗数)法9.ＥＢＩＴＤＡ乗数法10.ＰＣＦＲ(キャッシュフロー)法 |
| 配当方式 | 11.配当還元価値法 | 11.配当還元価値法 |
| 比準方式 | 12.類似会社比準法13.ＰＳＲ(売上高乗数)法 | |
| 併用方式 | 上記の評価方法のいくつかを併用 | |
|
(4)株式併合・株式分割等により株式の端数が生じた際の処理方法について説明せよ。 |
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(5) A.ＴＯＢに応じず、株主総会における各議案に反対する投票を行った少数株主には何らかの経済的損失が生じていると言えるか。 B.損失が生じていると考える場合、どのような法的救済を受けられる可能性があるか。 |
以 上
企業法務研究会
第15回企業法務研究会
検討テーマ：上場廃止型ＭＢＯの法的諸問題
日時：２００７年４月１１日午後６時から午後８時まで
場所：阪急インターナショナル１３階会議室
１．問題の所在
（１）ＭＢＯとはある株式会社の経営者（代表取締役、取締役、執行役など）が、当該会社の支配権掌握を目指して、同社の議決権ある発行済み株式の過半数を購入することをいう。 「企業継承型ＭＢＯ」ある会社の経営者が親会社もしくは支配株主（オーナー）からその保有する株式を譲り受ける形態のもの「上場廃止型ＭＢＯ」上場企業の経営者が、一般株主から過半数の株式を取得して当該企業の株式を非公開化する形態のもの
（２）ＭＢＯにおける株主と経営者の利益対立 第一に、ＭＢＯにおける買主と売主との間には看過できない情報格差がある。 第二に、ＭＢＯはつねにインサイダー取引の危険性を有している。 第三に、ＭＢＯは会社と取締役との間に利益相反関係を生じさせる可能性がある。
（３）考察対象・上場廃止型MBOをすべて禁止すべきか？・アメリカ法におけるＭＢＯ規制の研究 ⇒日本への示唆
２．アメリカにおけるＭＢＯ規制
（１）ＭＢＯ取引の流れ・経営陣がパートナーである投資ファンドとともに買収計画を策定・対象会社との合併提案またはＴＯＢを実施・対象会社の取締役会はこの提案を評価（特別委員会を設置）・投資銀行による「公正意見(Fairness Opinion)」の作成・提出・マーケット・テスト期間・合併の場合には合併合意書を作成して株主総会への提案・ＴＯＢの場合には株主に対する取締役会の意見表明・投資家・株主に対する一定事項の開示・合併またはＴＯＢ完了・少数株主の締め出し（キャッシュ・アウト）⇒完全子会社化
（２）取締役会特別委員会による承認・取締役の忠実義務・提案に対する判断は利益対立の疑いがある・裁判所による経営判断原則の推定を受けるためにも有益⇒判例・特別委員会に対する批判
（３）投資銀行による公正意見・買付価格の妥当性に関する資料・対象企業の取締役の注意義務および忠実義務の履行として⇒デラウェア州最高裁（１９８５）スミス対ヴァンゴルコム事件・公正意見に対する批判第一に、企業価値の評価方法に関する疑問。第二に、依頼者からの独立性に関する疑問。
（４）ＳＥＣ開示規則（ルール１３ｅ） ・公正意見を提出した投資銀行との関係 ・取引の公正さを会社が保証
（５）事後的救済手段 ・合併差止め請求 ・反対株主の株式買取請求権 ・取締役に対する損害賠償請求権
３．わが国におけるＭＢＯ規制の現状
（１）概説・投資ファンドと経営者がパートナーとなって別会社を設立し、その会社を主体として対象会社にTOBをかけるケースが多い・対象会社の取締役会は、第三者である証券会社・監査法人などから「公正な買い付け価格に関する意見」を受け、取締役会で承認する。・取締役会に社外監査役が出席し意見を述べることがある。・TOBは議決権ベースで全株式取得が試みられるケースが多い。全株式を取得できない場合であっても、その後二段階合併等を予定していることがアナウンスされる。
（２）取締役会による承認・MBO取引における経営者と株主の深刻な利益対立が十分意識されていない・対象会社が特別委員会を設置した例はまったくない。・MBO計画に参加している取締役のみを排除するだけでよいのか？・社外監査役を取締役会決議に参加させることの意味
（３）第三者による公正意見・株価評価の方法・どのような経緯で当該第三者が選定されたのか
（４）競合買い付けの募集・経営者によるTOB開始から終了まであまり期間がない。・マーケット・テストの期間を要求⇒必ず一定期間以上のTOB期間を設けるように定めることも検討。
（５）金融商品取引法による情報開示規則ア．公開買い付け者による公開買付届出書経営陣が売却価格が公正であると判断するために用いた公正意見のコピーが求められているが（内閣府令１３条第８号）、その第三者との関係を示す記載もない。イ．対象会社の取締役会による意見表明報告書「公開買付者が対象者の役員、対象者の役員の依頼に基づき当該公開買付を行なう者であって対象者の役員と利益を共通にする者または対象者を子会社とする会社その他の法人等である場合であって、利益相反を回避する措置を講じているときは、その具体的内容を記載すること」とされている。 （６）反対株主の株式買取請求権・「公正な価額」とはなにか。シナジー効果は参入されるのか。・集団訴訟（クラスアクション）の必要性 （７）株主の救済手段・株主代表訴訟、株主による差止め請求の可否・取締役個人に対する損害賠償請求権
４．結論
・わが国のMBO規制の現状は極めて不十分である。・MBO取引における経営者と株主の深刻な利益対立を認識することが大切。・株主の不利益を防止するためには法の介入が必要。・アメリカにおいて複合的に用いられている規制手段は弊害防止のため有効である。・わが国においてもこれら規制の採用は可能であり、早急な対応が望まれる。
以上
